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《深圳市市场监管局商事主体登记监管暂行办法》解读

来源:   日期:2013-12-30 00:00   字号:     颜色: 

  一、起草的背景

  《深圳经济特区商事登记若干规定》(以下简称《若干规定》)已于201331日起实施。《若干规定》确立了商事主体资格与经营资格相分离、有限责任公司实行注册资本认缴制等新型商事登记制度,以及监管与自律相统一、审批与监管相适应的原则,突破了现行的企业登记管理法律法规,传统的企业登记管理工作思路、监管内容和监管理念也随之改变。原有的以营业执照为中心的企业登记监管工作制度,已不能适应《若干规定》实施后的商事主体登记监管工作的实际需要。因此,为有效规范商事主体日常登记监管,更好地指导基层工作开展,按照商事登记制度改革所体现的原则和思路,制定出台与《若干规定》相配套的商事主体登记监管工作制度是推进商事登记制度改革顺利实施的必要保障。

  二、《暂行办法》的主要内容

  《暂行办法》确立的监管理念是:按照构建现代化、国际化营商环境的要求,以建立“宽进严管”的商事登记管理体系为目标取向,坚持监管与自律相结合、自治与共治相结合,依托商事主体登记监管系统和商事主体登记及许可审批信用信息公示平台(以下简称信息平台),加强对商事主体的信用监管,充分运用信息公示、信息共享和信用约束等手段推动商事主体自律自治、强化社会监督和部门协同监管。

  《暂行办法》的内容分为五个部分:第一部分“总则”界定了《暂行办法》制定的依据、商事主体登记监管的定义、法律法规适用原则、监管方式、监管理念、监管内容和职责分工;第二部分“监管系统和监管信息”明确了各级市场监督管理部门可通过商事主体登记监管系统生成、分派、跟踪登记监管工作任务和通过信息平台获取监管信息并作出处理;第三部分“监督检查工作”确定了无照经营检查、出资检查、营业期限到期检查、联系地址检查和专项检查等日常登记监管工作的程序、内容以及违法违规行为的处理方式;第四部分“监管信息公示和信用限制”确定了商事主体监管信息公示的内容、使用范围以及载入经营异常名录的商事主体受到的信用限制;第五部分为附则。

  (一)总则

  本章(第1条至第7条)规定了《暂行办法》制定的依据、商事主体登记监管的定义、法律法规适用原则、监管方式、监管理念、监管内容和职责分工。

  1、《若干规定》第二条规定,本规定适用于特区内商事登记及其监督管理活动,未作规定的,依照有关法律、法规执行。因此,《暂行办法》的制定依据除了《深圳经济特区商事登记若干规定》外,还有其他有关法律、法规以及相关规定。

  2、确定了商事主体登记监管的定义,是指对商事登记事项的监督管理。(第2条)

  3、明确了商事主体登记监管适用法律法规的原则,在深圳经济特区范围内优先适用《若干规定》。(第3条)

  4、确定了商事主体登记监管工作开展的方式和原则,即商事主体的合法经营行为受法律保护,任何组织或个人不得无故干涉。启动对商事主体的监督检查所依据的事由主要包括上级的部署和专项治理的安排、投诉举报、信息平台公示的信息和其他登记监管信息,除此之外,不对商事主体进行监督检查。(第4条)

  5、确定了登记监管工作的基本理念,即通过信用监管的手段,推动商事主体自律自治、社会监督和部门协同监管。(5

  6、明确了登记监管的内容,是根据《若干规定》第二十六条所规定的情形以及市人大《关于商事主体登记监管有关问题的工作答复》有关内容进行的细化和补充,明确了几类不再予以行政处罚的违法行为。(第6条)

  7、明确了市局、分局和监管所三级监管机构的职责分工,市局主要负责业务指导、组织协调和督导考核,分局主要负责协调组织和检查指导,监管所主要负责具体实施。(第7条)

  (二)监管系统和监管信息

  本章(第8条至第11条)明确了商事主体登记监管系统的使用和监管信息的获取及处理。

  1、规定登记监管工作任务可通过商事主体登记监管系统以任务驱动的方式生成、分派和跟踪,主要目的是使登记监管工作可记录、可跟踪和可考核。(第8条)

  2、明确从信息平台上获取监管信息的主体是分局而不是监管所,主要考虑是监管所对应的同级部门比较少,按照同级告知的原则,由分局负责获取并分派到相关科或所处理,比较符合目前各分局的实际情况。(第9条)

  3、规定对信息平台公示以及投诉举报的商事主体登记监管信息,应在7个工作日内进行检查,与我局处理投诉举报的时限要求是一致的。同时明确了第6条规定的不再予以行政的违法行为的处理程序。(第10条)

  (三)监督检查工作

  本章(第12条至第30条)明确了查处无照经营、出资检查、营业期限到期检查、联系地址检查和专项检查等日常登记监管工作的程序、内容以及违法违规行为的处理方式。

  1、确定了查处无照经营“以清促疏,以疏为主”的基本工作原则,即分局、监管所在商事主体日常登记监管工作中应当积极督促无照经营者办理营业执照,对拒不办照、继续从事经营活动的,予以查处取缔。(第13条)

  2、明确查处无照经营行为的一般程序,即对日常监管发现、其他职能部门通过信息平台告知以及投诉举报的无照经营线索,辖区监管所应在7个工作日内进行现场检查。对无照经营进行现场检查时,应送达《责令改正通知书》,责令其立即停止经营活动。对已经送达《责令改正通知书》的无照经营者,检查人员应进行复查,发现仍从事无照经营活动的,依法予以查处取缔,以有效防止无照经营的回潮。(第1314条)

  3、对注册资本出资检查,按照实缴制和认缴制的类型不同区分处理。实行注册资本实缴制的商事主体,由监管系统在商事主体出资期限到期后次月1日生成出资检查工作任务,下发辖区监管所进行检查。根据《深圳市人民政府关于印发推进商事登记制度改革工作组织实施方案的通知》(深府[2013]28号,实行注册资本认缴制的商事主体,由市局根据实际情况,制定商事主体注册资本实收备案抽查工作计划,委托具备审计资质的机构按比例适度抽查。具体操作办法另行规定。抽查结果通过信息平台予以公示,不予以行政处罚。(第1618条)

  4、商事主体营业期限到期前一个月,监管系统自动生成营业期限到期提示,并由市局通过信息平台提示商事主体及时办理注销或延期登记,实现了监管与服务的相统一。(第1920条)

  5、新设立商事主体联系地址检查,通过委托邮政部门邮寄专用联系信函的方式,确认商事主体能否通过住所或经营场所取得联系,是《深圳经济特区商事主体经营异常名录管理办法》规定的一项工作,《暂行办法》对载入及移出经营异常名录的程序作出了详细规定。(第2128条)

  6、对其他职能部门通过信息平台或者书面告知,以及监管过程中发现商事主体通过住所或者经营场所无法联系的,《暂行办法》规定直接将商事主体相关信息录入监管系统,同时启动载入经营异常名录告知公告程序,无须邮寄专用联系信函。此制度设计基于以下考虑:一是既然其他职能部门及我局监管人员在监管过程中已经发现了无法联系这个状态,就应该采信这种事实,无需再次委托邮政部门上门进行投递,造成不必要的重复工作和资源的浪费。二是《深圳经济特区商事主体经营异常名录管理办法》在公告期内的异议处理以及恢复记载于商事登记簿的处理过程中,也同样采取了行政机关现场核查的方式,因此,现场核查也是确定商事主体是否能通过地址联系的手段之一。(第2528条)

  7、除了上述所列的监督检查外,《暂行办法》还规定了市局、分局、监管所可根据上级部署和专项治理的安排,以及监管工作实际需要,制定商事主体登记监管专项检查行动方案并组织实施。(第2930条)

  (三)信息公示和信用限制

  本章(第31条至第34条)确定了商事主体监管信息公示的内容、使用范围以及载入经营异常名录的商事主体受到的信用限制。

  1、《若干规定》第三十七条明确规定商事登记机关应当通过信息平台公示商事主体监管信息。《暂行办法》细化了商事主体登记监管信息公示的内容:行政处罚结果的信息;注册资本实缴备案抽查结果的信息;经营异常名录的信息;对商事主体载入经营异常名录负有个人责任的投资人、负责人、董事、监事、高级管理人员的信息;商事主体提交年报的信息;商事主体未按规定办理备案信息;其他依法应当公示的相关信息。(第31条)

  2、《暂行办法》明确了公示信息适用的情况,并结合我局的工作职责和许可审批等情况,进一步明确了载入经营异常名录的商事主体所要承担的法律责任。(第323334条)

  三、需要说明的几个问题

  (一)关于监管理念和监管原则问题

  监管理念决定了监管原则和监管方式。按照国家工商总局和省、市政府关于改革工商登记管理制度建立“宽进严管”的登记监管体系的要求,制定商事主体登记监管工作制度应体现“严管”的工作理念。我们理解的所谓“严管”并不单指对商事主体登记事项的“严管”,而更偏重于商事主体经营行为的“严管”;不是单一部门的“严管”,而是各部门协同的“严管”;不是只有进行行政处罚才算“严管”,而是通过信息公示和信用监管让违法企业“寸步难行”的“严管”。

  鉴于此,《暂行办法》规定了以下监管原则:一是确立了法律保护原则。商事登记制度改革极大程度的降低门槛,鼓励社会投资和经济发展,尽量减少行政干预,发挥市场的主导作用。作为与之配套的商事主体登记监管工作,也应体现这样的原则:即依法登记设立的商事主体,其合法经营行为受法律保护,任何行政机关、社会组织、个人不得无故干涉,从而在确保依法行政的同时,避免行政手段的主动干预。在这一原则指导下,《暂行办法》(第4条)改变了原有企业登记监管主动发现问题,全面覆盖的“巡查制”工作模式,规范对商事主体监督检查的事由,除规定的事由外,不对商事主体进行主动监督检查。较传统企业登记管理“巡查制”工作模式相比,这样的制度设计既将有限的行政资源和监管理力量集中在查处违法行为上,做到对违法商事主体的“严管”,又有效防止了行政权力使用不当而影响市场主体的正常发展,给合法经营者的“松绑”,真正营造“宽严得当”的营商环境。

  二是除属地管理原则外,还规定了信用监管原则和监管信息公开原则。信用监管是《暂行办法》所体现的一个基本监管原则。通过注重运用信息化和信用监管的手段,来推动商事主体自律自治、强化社会监督和部门协同监管。目前我国在企业和个人诚信体系建设方面的立法严重滞后,对企业和个人的失信行为缺乏有力的约束机制和法律支撑,因此下一步,在推进商事主体登记监管工作中,推动商事主体信用监管立法是我们工作的一个重点和方向。

  (二)关于监管手段问题。

  过去依靠罚款、吊销营业执照等行政处罚手段查处企业违反登记管理法律法规的行为,有其过罚不对等、对“失踪”企业处罚执行困难、威慑力不够、违法信息共享难等弊端。在确立信用监管原则下,改变过去单纯依靠行政手段实施监管,而增加信用手段的运用是《若干规定》亮点之一,也是《暂行办法》规定的重点。《若干规定》中经营异常名录制度和年报制度都是信用手段的体现。《暂行办法》不仅对经营异常名录的操作程序进行了细化,还用专门章节规定了信息公示和信用限制的内容(相关条款见第21-28条、 3134条),同时《暂行规定》结合《工作答复》,规定了不再予以行政处罚的几类违法行为,并明确了对不再予以行政处罚的违法行为,经查实后如何纳入信用监管的程序(相关条款见第6条、第10条)。

  (三)关于法律适用问题。《若干规定》实施后,如何正确适用《若干规定》和现行企业登记管理法律法规是商事主体登记监管工作面临着的一个基础性问题,具体体现在: 

  1、法律衔接问题。《若干规定》并未对其他法律法规作排斥性规定。因此,《暂行办法》确立了在登记监管工作中法律法规适用的两个原则,一是补充适用。即《若干规定》有规定的,在深圳经济特区范围内优先适用《若干规定》的规定,《若干规定》没有规定的,现行的企业登记管理法律法规仍然是监督检查工作的依据。二是依类型适用。商事主体的类型仍和与现行登记管理法律法规规定的类型一致,因此,在适用法律法规定时,应根据商事主体的类型分别适用相应的登记管理法律法规。

  2、对于查处商事主体发生在《若干规定》实施前的违法行为的法律适用问题。《若干规定》实施后,对于商事主体发生《若干规定》实施前的违法行为,在《若干规定》有特殊规定的情况下,仍按照现行企业登记管理法律对其进行行政处罚,不仅会产生同一违法行为处理情况大不相同的现象,导致不公平,而且也不利于《若干规定》规定的各项改革的推行和商事主体相关权益的保护。因此,我处经研究认为,根据《若干规定》第三条规定:“本规定所称商事主体,是指经依法登记,以营利为目的从事经营活动的自然人、法人和其他经营组织”。据此,《若干规定》正式实施后,我市依法登记的全部商事主体(包括存量和新登记的)均应适用《若干规定》的规定,对实行注册资本认缴登记制的商事主体虚报注册资本、投资人虚假出资、抽逃出资案件,擅自变更备案事项案件、擅自变更住所案件和违反企业名称登记管理规定等违法行为,按照《若干规定》实行商事登记制度的相关规定,我局不再予以行政处罚是符合《若干规定》立法精神和立法本意的。在就《工作答复》的起草而与市人大的沟通座谈过程中,市人大方面也认可了我们的上述意见,并在《工作答复》第一点明确了“依据《若干规定》设立的商事主体、以及《若干规定》施行前依据相关法律法规设立的商事主体,在《若干规定》施行后,对其监督管理活动均应适用若干规定。”《暂行办法》也根据《工作规定》作出相应规定。(相关条款见第3条)

  3、新旧案件查办的法律适用问题。对《若干规定》实施前已经被投诉举报、发现或立案处理的商事主体违反登记管理法律法规行为,《若干规定》和现行法律法规规定不一致的,应如何适用法律法规的问题上有三种选择:一是以是否立案为标准,即《若干规定》实施前已经立案的登记管理案件,继续适用立案时的法律法规的规定。二是以是否作出行政处罚决定为标准。即《若干规定》实施前已经作出行政处罚决定的,按照行政处罚决定执行,未作出行政处罚决定的,优先适用《若干规定》办理。三是以行政处罚是否执行完毕为标准。即《若干规定》实施后,作出行政处罚决定但尚未执行的案件,均优先适用《若干规定》办理。《市市场监管局关于查办商事主体登记管理案件的指导意见(试行)》在新旧案件处理问题上选择以是否立案为标准。但经反复研究并征询分局的意见,《暂行办法》最终以是否作出行政处罚决定为标准,主要是因为:如以是否立案为标准,在实际工作中将会出现《若干规定》实施后,对同一类违法行为的查处出现适用不同法律法规和处理结果的现象,极易引发争议和带来不公,也与《工作答复》规定的法律适用原则不符。而对于已经作出行政处罚决定的案件,就案件本身而言,面临的是执行问题,而不是查处的法律适用问题,不存在法律适用不统一的问题,且对于行政机关已经作出的行政处罚决定,从维护法律严肃性处罚,也必须保证执行到位。因此,以是否作出行政处罚决定为标准是符合立法精神和工作实际的选择。

  (四)关于信息平台的使用问题

  信息平台的使用是商事登记制度改革的一大亮点,加强商事主体信用监管需要有信息平台作为技术支撑。按照《若干规定》的要求,市政府应当通过政务信息资源共享电子监察系统建立统一的商事主体登记及许可审批信用信息公示平台(简称信息平台),用于发布商事登记、许可审批事项及其监管信息。但目前信息平台尚未建成,对于信息平台的使用,《暂行办法》只是作了原则性的规定。(相关条款见181922252627283132条)

  (五)关于年报制度和经营异常名录制度问题

  由于《深圳经济特区商事主体年度报告实施办法》和《深圳经济特区商事主体经营异常名录管理办法》分别对年报制度和经营异常名录制度作了明确规定,《暂行办法》仅从监督检查的角度对涉及的有关年报及经营异常名录的内容(相关条款见第6条、第2127条、第31条)进行了补充和细化,对如何提交年报,如何载入和移出经营异常名录等事务性工作不再作重复规定。

  (六)关于载入经营异常名录的信用限制问题。

  《若干规定》对于载入经营异常名录的商事主体的信用监管问题没有明确规定。《暂行办法》结合我局自身的工作职责,规定了载入经营异常名录商事主体的信用限制,即不能在我局申请办理商事主体登记、相关许可和相关项目申报,并在评优及享受优惠政策等方面有所限制。这样规定的依据在于:根据《若干规定》第二条规定商事登记是指申请人向商事登记机关提出申请,由商事登记机关将商事主体的设立、变更或者注销事项登记于商事登记簿予以公示的行为。第六条:“商事登记簿作为法定载体,记载商事主体登记事项和备案事项,供社会公众查阅、复制”。第三十一条:“商事主体有下列情形之一的,由商事登记机关将其从商事登记簿中移出,载入经营异常名录……”,据此,商事主体必须在法定载体即商事登记簿中是商事主体申请办理登记备案事项变更或者许可审批等事项的前提。只有在商事登记簿中的商事主体,商事登记机关才能依法为其办理有关手续并记载于商事登记簿供社会公众查阅、复制。而载入经营异常名录的商事主体是已经从商事登记簿中移出的商事主体,因此,其必须恢复记载于商事登记簿后,方可在我局办理变更登记事项与备案事项的申请。同样,作为已经不在商事登记簿中的商事主体,其办理相关许可及其他申请,也必须首先恢复记载于商事登记簿。

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