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深圳市得意自动化科技有限公司、番禺得意精密电子工业有限公司、嘉泽端子工业股份有限公司法务&知产主管王学良

一、 建议增加“知识产权侵权之权利类型”并作兜底规定，以符合深圳作为“全球科创中心城市”的高定位，强化与北京、上海、杭州等城市在半导体、人工智能等领域的差异化竞争。建议文本如下：

第二条 本规定所称知识产权侵权行为，是指市市场监管部门可依法定职权处理的侵犯商标权、专利权、著作权、商业秘密、原产地地理标志、集成电路布图设计专有权等知识产权的行为。

不予采纳

一、“商业秘密”“集成电路布图设计专有权”等相关职责表述与《中共深圳市委办公厅深圳市人民政府办公厅关于印发〈深圳市市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》（深办发〔2019〕47号）有关规定不一致。本规定旨在市市场监管局职责范围内落实先行发布禁令有关措施，应与其职能规定范围保持一致。

二、 借鉴欧美类似的先进经验（如美337调查、欧盟展会查处），建议增加“行政禁令之被申请人救济”程序性规定。

（1）增订一款作为“第十四条第二款”

第十四条 执法机关作出先行发布禁令决定的，应当向申请人、被申请人送达决定书。执法机关作出驳回禁令申请决定的，应当及时通知申请人。

被申请人对禁令决定不服的，可以向市市场监管部门申请复议一次，但复议期间禁令不停止执行。市市场监管部门对复议申请，应当在受理之日起七日内作出复议决定并通知复议申请人、被申请人。

……

原则采纳

二、（1）《行政诉讼法》和《行政复议法》已有专门规范，需要有关救济时，直接依据相应法律实施即可，不必在本规定中赘述。原则采纳该建议，增加一条原则性规定：“被申请人对禁令决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，作为第十四条第二款。

此外，市市场监管局有关禁令决定的文书模板（不在此次征求意见范围内）已经包含了关于行政复议和行政诉讼等救济权利及途径的明确告知内容，能够保障有关当事人合法的救济权利。

（2）增订一项作为“第十五条第六项”

第十五条 执法机关发布禁令后，有下列情形之一的，应当解除禁令：

……

（五）禁令依据的知识产权被宣告无效；

（六）禁令经复议后被驳回。

采纳

二、（2）在原第十五条增加应当解除禁令的2种情形，作为该条款的第（六）项：

（六）禁令被生效的行政复议决定或者行政诉讼判决撤销；

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比亚迪公司

一、为避免申请人范围过大，建议明确经权利人明确授权的被许可人可以提出申请。

第四条 知识产权许可合同的被许可人申请先行发布禁令的，独占许可合同的被许可人可以单独提出申请；排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可以单独提出申请；普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以被许可人自己的名义投诉知识产权侵权行为的，可以单独提出申请。

不予采纳

一、根据《深圳经济特区知识产权保护条例》第二十六条的规定，投诉知识产权侵权行为，对有证据证明存在侵权事实的，可以先行发布禁令，其投诉主体是“权利人或者利害关系人”；发布禁令前，可以要求提供适当担保的对象，也是“权利人或者利害关系人”；可见，该条款为充分保护知识产权，申请先行发布禁令措施的适用范围是“权利人或者利害关系人”。《深圳市市场监督管理局关于先行发布知识产权行政禁令的规定（试行）（征求意见稿）》（以下简称《规定（征求意见稿）》第四条确定的禁令申请人范围不仅与《保护条例》有关规定保持一致，且与《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2018〕21号）第二条第二款规定的范围一致。

二、 发布禁令对被申请人影响也较大，避免申请人滥用权利，建议需要申请人说明不立即采取禁令措施将会使申请人的合法权益受到何种损害等。

第五条第二款增加一项“不立即采取禁令措施将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害等的具体说明”，作为第（六）项。

不予采纳

二、根据《深圳经济特区知识产权保护条例》第二十六条的规定，“不立即采取禁令措施将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”不是先行发布禁令的必要条件，亦暂未发现其他法律法规有相关限制。因此，不应对申请人设定法律法规未作明确要求的额外义务。

三、 在第六条增加权属证明。

第六条 申请人以实用新型或者外观设计专利权为依据申请先行发布禁令的，应当提交专利权属证书、国务院专利行政部门作出的专利权评价报告或者维持该专利权有效的决定。维持专利权部分有效的，侵权投诉依据的全部权利要求应当属于被维持有效的部分。申请人无正当理由拒不提交或者未在指定期限内提交的，市市场监管部门承担知识产权执法办案职责的机构（以下简称执法机关）可以作出驳回申请的决定。

原则采纳

三、提交知识产权权属证书对于核实申请先行发布禁令的根据——知识产权权利，具有必要性和合理性。但是，《规定（征求意见稿）》第六条是对于以实用新型或者外观设计专利权为依据申请先行发布禁令时作的特别规定，不适用于申请禁令的普遍情形。因此，增加权属证明的条款内容不应加在原第六条，可以增加在原第五条第一款，将其修改为：

第五条　申请先行发布禁令应当递交申请书、知识产权权属证明和相应证据材料。

四、在第八条增加一项，作为第（四）项，修改后为：

第八条 执法机关审查先行发布禁令的申请时，应当综合考量下列因素：

……

（三）不先行发布禁令对申请人造成的损害是否将显著超过先行发布禁令对被申请人造成的损害；

（四）不先行发布禁令是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害等的具体说明；

（五）禁令涉及的产品（设计）生命周期的长短；

……

理由：避免禁令发布错误给被申请人造成较为严重的影响，与前面的第二条建议相呼应。

不予采纳

四、《深圳经济特区知识产权保护条例》第二十六条的立法目的，是为了及时制止知识产权侵权行为，更有效地保护知识产权，推进知识产权“快保护”。根据其条款内容，“受到难以弥补的损害”不是审查先行发布禁令申请时必须（应当）考量的因素；就算将会造成的损害不是难以弥补的，从《保护条例》第二十六条的立法目的出发，都应当为了及时制止侵权行为而在符合其他条件的情况下给予先行发布禁令。

五、将第二十条中的试行有效期修改为两年。理由：知识产权先行行政禁令是比较新的规定，试行时间建议不要太长，试行过程中如发现新的问题可以及时修正。

原则采纳

根据《深圳市行政机关规范性文件管理规定》（深圳市人民政府令第305号）第三十三条的规定，结合工作实际，将原第二十条中的试行有效期从5年修改为3年。

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中兴通讯股份有限公司

一（1）、建议在第七条第一款之后补充“申请有错误”的具体情形：（一）申请人故意提交关于知识产权权属、有效性及侵权的虚假证明材料，骗取禁令；（二）经市场监管部门调查或法院生效判决认定为不构成侵权；（三）其他属于申请有错误的情形。

理由：由于“申请有错误”的认定影响到申请人申请禁令的积极性以及被申请人利益的维护，故有必要事先予以明确，从而给予申请人和被申请人明确的行为指引。考虑到利益平衡原则，从公允角度，建议将申请人故意利用虚假证明材料骗取禁令，及最终认定为不侵权等作为申请有错误的情形。

原则采纳

一（1）、在原第七条之后增加一条，作为第八条，列举原第七条第一款所述“申请有错误”的几种主要具体情形。

一（2）、（关于第七条）被申请人因执行禁令措施所遭受的合理损失不应包括员工工资，建议删除“直接受影响的人员工资”。

理由：被执行的人合理损失应把控在“合理”的范围内，即因先行禁令直接遭受的损失，包括销售损失、仓储保管费用等，间接损失及被执行人的管理成本，不应包括在内。“直接受影响的人员工资”属于被执行人的日常管理成本，不应作为因执行先行禁令所直接造成的损失范围内。在确定损失的范围时，应当考虑双方的利益平衡，损失范围过大，先行禁令的成本过高，不利于权利人积极利用先行禁令制度维护自身合法权益。

不予采纳

一（2）、执行禁令措施（即“立即停止涉嫌侵权行为”）可能导致被申请人的部分人员在涉嫌侵权范围内处于停工停产、停止部分经营活动等状态（在建筑施工、大型设备或系统运转、热卖商品销售旺季等情形下尤其明显）。在执行禁令措施期间，这部分人员对应于停止涉嫌侵权行为的那部分工资支出当然属于因执行禁令措施所遭受的损失，在确定申请人提供的担保数额时，理应纳入参考范围，同时须把握“直接受影响”和“合理”两个原则。同时，这一参考因素的设定与《深圳市中级人民法院关于责令停止侵犯知识产权行为的若干意见》第十三条有关规定是一致的。

二、对于第八条的修改意见：

（1）将“（二）先行发布禁令是否会损害社会公共利益”调整到“（五）其他应当考量的因素”之前。

理由：公共利益属于法律基本原则，一般情况下属于禁令的阻却事由，不应放置于具体考量因素之前，考虑到条文结构的合理性，建议将公共利益因素放在其因素之后。

采纳

（2）删除“（三）…显著…”。

理由：考虑到申请人和被申请人的利益平衡，建议删除“显著”这一条件，否则当被申请人规模较大，而权利人规模较小时，不利于加强知识产权保护，打击权利人维权的积极性。

采纳

三、对于第九条的修改意见：将“（三）所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；”修改为“（三）所涉权利是否有明显证据证明有可能被宣告无效或者撤销；”。

理由：为避免被申请人通过无效程序干扰行政执法程序，或者利用无效程序拖延行政执法程序，保证行政执法程序的顺利进行，建议只有在有明显证据证明所涉权利有可能被无效或撤销的情况下，才对是否发布先行禁令结合证据情况进行实质性考察。

不予采纳

“是否有明显证据证明有可能被宣告无效或者撤销”只是考量“被宣告无效或者撤销的可能性”的要素之一，但不是唯一的要素。此外，《规定（征求意见稿）》原第九条第（三）项的表述与《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2018〕21号）第八条第（三）项的规定是一致的。

四、对于第十六条的修改意见：建议将“（一）禁令依据的知识产权处于无效宣告程序中；”修改为“（一）禁令所依据的知识产权有明显证据证明可能被宣告无效或撤销；”。

理由：考虑到被申请人利用无效宣告程序而架空先行禁令制度的可能性，建议只有在有明显证据证明所涉权利可能被宣告无效或撤销时才考虑解除禁令。

原则采纳

在原第十六条第（一）项增加质量控制条件，修订后为：

（一） 禁令依据的知识产权处于无效宣告或者撤销程序中，且被宣告无效或者撤销的可能性较高；

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网易公司

一是建议重新考虑出台该规定的法律依据。在行政法领域，对于公权力应当遵循“法无授权即禁止”的基本原则。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调指出：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，……行政机关不得法外设定权力……推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。”因此，必须具有法律依据，才能向行政机关赋予新的权力，而出台该规定最重要的依据则是《深圳经济特区知识产权保护条例》，属于地方性法规，因此不具有上位法的授权基础。

类比来看，即使是最高人民法院出台的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释出台的依据也仅限定为法律，即“根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》等有关法律规定”。

不予采纳

首先，《深圳市市场监督管理局关于先行发布知识产权行政禁令的规定（试行）》是行政执法部门为履行职责而应当具体细化落实《深圳经济特区知识产权保护条例》有关规定的规范性文件，其所依据和落实的立法相关事项本身不在此次工作事权范围内。

其次，《深圳经济特区知识产权保护条例》属于深圳经济特区法规，其立法权限源于全国人民代表大会常务委员会的授权决定，可在深圳经济特区范围内实施，以贯彻落实党中央国务院关于实行严格的知识产权保护制度的决策部署，在制度创新方面先行先试，进行探索实践。

二是认为《征求意见稿》第七条：“申请先行发布禁令的，执法机关发布禁令前可以要求申请人提供适当担保……”这一条款对先行发布行政禁令的成本要求较低，不强制要求申请人提供担保。对比《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十一条：“申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。”明显不合理，根据意见稿，权利人在寻求行政救济时滥用行政禁令的可能性将大大增加，这有可能使得被申请人因禁令受到的损失大大超过损害的赔偿，这将会对被申请人造成严重经济损失。

不予采纳

《深圳经济特区知识产权保护条例》第二十六条第一款规定：“……发布禁令前，可以要求权利人或者利害关系人提供适当担保。……”《规定（征求意见稿）》作为具体细化落实《条例》有关规定的规范性文件，《条例》有明确规定的，应当按照《条例》有关规定执行。

三是认为《征求意见稿》第十三条：“禁令期限届满前，执法机关可以依职权，或者根据申请人的请求，作出延长禁令期限的决定。申请人请求延长禁令期限的，应当在期限届满前七日内提出”这一条款赋予执法机关过高的自由裁量权，对比《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十三条第三款：“人民法院根据申请人的请求、追加担保等情况，可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的，应当在期限届满前七日内提出。”明显不合理，意见稿赋予行政机关的自由裁量权过大，如允许行政机关自行决定是否可以延长保全措施，将使得被申请人的禁令极有可能被无故延长并造成巨大损失。

不予采纳

根据《深圳经济特区知识产权保护条例》第二十六条的规定，权利人或者利害关系人投诉知识产权侵权行为，市主管部门或者其他管理部门对有证据证明存在侵权事实的，可以先行发布禁令。根据该规定，先行发布禁令可以由市主管部门主动作出，也可依申请作出；相应地，在有必要延长禁令期限时，也应保持口径一致。

此外，《规定（征求意见稿）》原第十三条的制度设计，与《民事诉讼法》第一百条第一款有关规定在制度设计框架上是基本一致的。

四是《征求意见稿》没有规定被申请人的救济措施，可能会导致被申请人被错误保全时因为没有明确救济渠道而导致合法权益无法得到保障。

采纳

增加一条规定：“被申请人对禁令决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，作为修订后的《规定》第十五条第二款。

此外，市市场监管局有关禁令决定的文书模板（不在此次征求意见范围内）已经包含了关于行政复议和行政诉讼等救济权利及途径的明确告知内容，能够保障有关当事人合法的救济权利。