一、案情简介

　　当事人深圳某网络技术有限公司是国内较知名的手游平台运营商，旗下产品“小x手游”于2016年5月20日正式上线，是一个专门的手机游戏平台，主要为游戏厂商和游戏玩家双方提供游戏服务，即游戏厂商通过该平台发布游戏信息，游戏玩家通过该平台获取游戏信息，下载、运行游戏以及进行充值消费。举报人经营的“果x/66”游戏平台，也是一个专门为游戏厂商和游戏玩家双方提供游戏服务的手机游戏平台，与当事人运营的“小x手游”游戏平台具有竞争关系。

　　2022年2月23日起，当事人通过微信和邮件等方式，向“小x手游”平台内的游戏厂商发布了游戏“保护期”政策，对游戏厂商与火烈鸟公司的合作进行限制。具体为:游戏首月流水（游戏玩家充值金额）大于等于150万元或前三个月流水大于等于500万元的，首发后的6个月为保护期；游戏首月流水大于等于50万元，首发后的3个月为保护期，保护期过后若单月流水大于等于50万元，保护期将依次顺延一个月。在保护期内，禁止该游戏以任何形式、任何版本上线“果x/66”游戏平台以及任何与火烈鸟公司相关的主体或者关联app，如果在“果x/66”游戏平台专服上线的游戏时间早于“小x手游”游戏平台的游戏，游戏厂商将被降低资源曝光，减少资源及买量投入，在三日内从外部平台下架停运，并将受到警告、调整合作主体结算周期及相应资源曝光以及扣除该游戏所有结算等处罚。

　　经统计，当事人向平台内23家游戏厂商发布了游戏“保护期”政策，有13家游戏厂商接受了“保护期”政策并通过邮件进行了确认；经我局向游戏厂商调查了解，游戏“保护期”政策给游戏厂商的经营造成了一定的经济损失。

　　二、调查与处理

　　当事人利用服务协议、交易规则等手段对平台内经营者与其他经营者的交易进行不合理限制的行为，违反《中华人民共和国电子商务法》第三十五条的规定。依据《中华人民共和国电子商务法》第八十二条的规定和《广东省市场监督管理局行政处罚自由裁量权标准》第937项的规定，责令当事人立即停止违法行为，处20万元的罚款。   

　　三、法律分析

　　（一）“二选一”行为是否只有《反垄断法》能够规制？

　　《反垄断法》第二十二条第一款第（四）项规定，具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”构成滥用市场支配地位。在实际中,《反垄断法》规定的市场支配地位门槛较高，一般适用于体量较大的经营者。一些经营者虽未达到《反垄断法》中所规定的市场支配地位标准，但其在市场中具有一定的份额和影响力，也足以支持其实施“二选一”行为来限制交易相对人与其他经营者之间的交易，这种行为该如何规制呢？《电子商务法》第三十五条规定“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”，因此，对不具备市场支配地位的电子平台经营者利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者实施的“二选一”行为，可以适用《电子商务法》进行规制。

　　（二）当事人是否属于电子商务平台经营者，游戏厂商是否属于平台内经营者？

　　本案中，当事人和游戏厂商是否属于《电子商务法》第九条所规定的电子商务平台经营者和电子商务平台内经营者成为了案件定性的关键。

　　《电子商务法》第九条第二款规定：本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。本案中，当事人运营的“小x手游”，是一个专门的手机游戏平台，主要为游戏厂商和游戏玩家双方提供游戏服务。游戏厂商通过“小x手游”平台发布游戏相关信息，游戏玩家通过该平台获取游戏信息，下载、运行游戏以及进行充值消费，双方通过该平台进行交易，“小x手游”为双方提供了网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，因此，当事人属于《电子商务法》第九条第二款所规定的电子商务平台经营者。

　　《电子商务法》第九条第三款规定：本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。本案中，游戏厂商首先要在“小x手游”平台注册账号并完成主体认证，游戏的创建、测试、上线以及后续版本更新等均需通过此账号进行操作，游戏厂商通过该平台向游戏玩家提供服务，因此，游戏厂商属于《电子商务法》第九条第三款所规定的电子商务平台内经营者。

　　（三）多维度调查，全面锁定违法事实

　　本案涉及当事人、举报人以及作为第三方的游戏厂商，虽然举报人提供了当事人发布“保护期”政策的微信聊天记录和邮件记录并进行了公证，执法人员在当事人处也提取了当事人发布该政策的邮件内容，证据似乎已经足够充分，但作为第三方的游戏厂商，既是保护期政策的限制对象也是利益受损方，是查清当事人违法行为和该行为危害后果的关键一环。为了把案件办成铁案，执法人员决定对与当事人合作的游戏厂商进行询问。然而游戏厂商因为怕得罪当事人而不愿配合调查，执法人员锲而不舍地耐心劝说，最终两家游戏厂商提供了当事人向其发布保护期政策的证据材料，陈述了保护期政策给其经营带来的负面影响和造成的损失，为案件最终做出行政处罚提供了有力地支撑。从当事人、举报人、和第三方多个维度对当事人违法行为的事实和危害后果进行调查取证，相互印证，相互支撑，真正让本案做到铁证如山。

　　四、典型意义

　　中央不断提出和强调新形势下反不正当竞争的任务。党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》中关于“十四五”时期经济社会发展主要目标中就包括“公平竞争制度更加健全”，并强调“加强反垄断和反不正当竞争执法司法，提升市场综合监管能力”，2020年12月18日结束的中央经济工作会议明确提出“反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求”。在此背景下，深圳作为中国特色社会主义先行示范区，肩负经济特区和改革示范区所应有的历史使命。本案中，执法人员首次适用《电子商务法》第三十五条对平台经济领域“二选一”违法行为作出行政处罚，不仅是对“破大案、查要案、办铁案、拓新案”理念的践行，更是立足深圳实践，不断开拓创新，贯彻落实中共中央、国务院战略决策的重要举措。

　　本案中，执法人员深入研究《电子商务法》等法律法规，多维度调查取证，精益求精，事实认定楚，证据充分，适用法律准确，为全系统查办类似案件提供了可借鉴的经验。

　　只有严厉打击平台经济领域“二选一”违法行为，平台内商家特别是中小经营者才能获得更广阔发展空间，进一步增强市场活力。本案的查办体现了市场监管部门对平台“二选一”违法行为坚决查处的态度，与不断强化平台经济监管，维护市场公平竞争秩序的决心，以此促进平台经济规范健康持续发展。