一、案件基本情况

　　当事人：深圳宜和股份有限公司；企业类型：股份有限公司；法定代表人：郑鼎文；住所：深圳市龙华区清湖文化产业园清庆路1号龙华办事处深圳广播电影电视集团文化创意产业园2#办公楼1-10/2#楼演播厅1-4层；成立日期：2008年1月30日。

　　2016年12月，深圳市市场稽查局先后接到深圳市市场监管局广告处转发国家工商总局广告数据中心违法广告线索转办函（深市监广转函[2016]第74、77号），深圳宜和购物频道播出的“Hopkins lab淡化眼袋眼纹经典组”电视购物节目，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的有关规定。2016年12月26日, 深圳市市场稽查局依法予以立案调查。

　　经调查，2016年9月20日，当事人与深圳德正康实业有限公司（另案处理）签订《推广合作协议》，当事人在自营的深圳宜和电视购物频道上，为德正康公司推广其代理销售的产品“Hopkins lab淡化眼袋眼纹经典组”。在2016年10、11月期间，当事人分别以直播或播放直播录像的方式，共播出9次“Hopkins lab淡化眼袋眼纹经典组”电视购物节目，每次40至45分钟，当事人共收取推广广告费39,944元(即扣除销售税、费的销售返点)。该电视购物节目制作前，当事人已对节目中的广告内容（素材）审核通过。

　　在播出的上述电视购物节目中，通过主持人语言文字表述、视频或图片资料等方式，表达了下列与推销的产品相关的广告内容：“美国霍普金斯实验室致力于生物研究，致力于人类皮肤神奇的细胞修复性研究，百年来专注于皮肤整形科技的研究，‘Hopkins lab淡化眼袋眼纹经典组’是美国霍普金斯实验室172位博士研发出来，在长达30多年的时间当中，实验室100多位博士只出过二款商品，这款眼霜就是其中一款”、“‘Hopkins lab淡化眼袋眼纹经典组’在全球限定六个国家贩售，现在全球都属于断销状态”、“美国专利产品，专利成分，密不外传”。

　　经“Hopkins lab”商标持有人、眼霜的委托生产商仙桃市爱博贸易有限公司出具证明：所有与“Hopkins lab”眼霜产品有关的公司、产品、商标均与美国霍普金斯实验室及其实验室工作人员无任何关系，即节目中使用了虚构、伪造或者无法验证的信息作证明材料，利用这些虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（三）、（五）项所指的虚假广告。当事人对上述广告内容审核通过，但显然未对美国霍普金斯实验室及研究成果等证明材料予以审核，属于明知或应知广告虚假仍发布。

　　在这则推销化妆品的节目中，还表达了下列广告内容“修复技术可治疗过去因为外在环境所造成的皮肤伤害，并持续强化皮肤细胞功能，延缓染色体端粒缩短的速度，修复细胞和组织再生”。这些“治疗……造成的皮肤伤害”、“延缓染色体缩短”、“修复细胞和组织再生”等医疗用语，涉及治疗功能，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的规定。

　　深圳市市场稽查局认为，当事人发布虚假广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款之规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”。

　　当事人发布一般商品涉及疾病治疗功能、医疗用语的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条之规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”当事人的上述行为，应择一重处。

　　根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第三款的规定，深圳市市场稽查局责令停止播放（发布）“Hopkins lab淡化眼袋眼纹经典组”电视购物节目，决定对当事人作出以下行政处罚：

　　1、没收广告费用39,944元。

　　2、处广告费用五倍，即199,720元的罚款。

　　以上罚没款共计239,664元。

　　二、案件的行政执法指导意义

　　（一）电视购物是电视节目还是商业广告？在电视购物频道播放电视购物节目，是否属于广告发布行为？

　　当事人认为：根据《广播电视广告播出管理办法》第十五条规定：“播出机构每套节目每小时商业广告播出时长不得超过12分钟。其中，广播电台在11:00至13:00之间、电视台在19:00至21:00之间，商业广告播出总时长不得超过18分钟。”，如果市场监管部门认为电视购物是商业广告，那就说电视购物经营者违反了广电总局相关的规定，而事实上，正规的电视购物经营者是由广电集团授权经营，一天24小时在播放电视购物节目；另一方面，商业广告有广告发布者、广告经营者、广告主还需要支付广告费用，但是，电视购物频道的经营者是通过电视媒介销售代理的商品，还向购买者出具销售发票，没有广告费收入，电视购物就是特殊的销售卖场，属于商品销售的新模式，不属广告发布行为。更重要的是，根据《广电总局关于加强电视购物短片广告和居家购物节目管理的通知》（广发〔2009〕71号）第三条规定：“在电视购物频道播出的居家购物节目作为广播电视节目管理”，说明广电总局认为电视购物属于节目。综上，本案当事人认为，电视购物节目不应该纳入《广告法》监管的范畴，应该按照以前的模式，出现问题适用《中华人民共和国反不正当竞争法》，以虚假宣传这一违法行为对其进行处罚。

　　办案机构认为，由于历史原因及行业主管部门不同，造成市场监管部门与广电部门对电视购物的属性认识上的不同。根据《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。”，无疑电视购物属于商业广告；另一方面，根据《广电总局关于加强电视购物短片广告和居家购物节目管理的通知》（广发〔2009〕71号）第四条的规定：“……，特殊类商品，还必须标明相关审批文号等信息。有投资风险或者可能产生副作用的商品，必须在广告或者节目中明确提示。严禁出现以下内容：(1)内容虚假违法、格调庸俗低下；(2)夸大、夸张宣传，误导消费；(3)以公众人物、专家等名义作证明；(4)虚构断货、抢购、甩货等情形推销商品；(5)谎称商品通过认证、获得奖项或者荣誉称号等；(6)虚构或者伪造科研成果、统计资料等材料作证明；(7)法律、行政法规、规章禁止的其他内容。”，相关规定又与《广告法》不谋而合。鉴于《广告法》属于特殊法，优于广电总局的部门规章，在尊重历史、尊重行业主管部门有关规定的前提下，深圳市市场稽查局认为，根据行业主管部门的定义，在电视购物频道播出的居家购物节目属于“广播电视节目”，但是，节目中含有对推广的产品或服务的广告内容，属于广告监管的范畴，电视购物的频道经营者在电视购物频道播出的居家购物节目，属于广告发布行为，这也很好地解释了国家工商总局广告数据中心对电视购物频道的广告监测的合理性。

　　（二）电视购物频道的经营者、商品的供货商在电视购物广告发布行为中的定位

　　如前所述，电视购物频道播放的电视购物节目，既是商业销售，又是商品推广的广告发布，在这种新兴的商业销售模式中，电视购物频道的经营者，既是商品货源的组织者、商品销售的代理人、商品售后的配送及售后服务商、商品发票出具人，又是电视购物节目的策划、包装参与者、审核人、主持人（推广人），还是电视购物广告的发布者，电视购物的频道经营者的多重身份，比既当运动员又当裁判员还复杂；而商品的供货商则辩称它只销售商品的供货商，不存在委托广告发布行为。面对诸多质疑的声音，市场监管部门需要认真厘清相关经营者在发布电视购物广告中各自的广告属性定位。

　　针对这一难题，执法人员在充分听取得当事人意见后，向法制部门、业务指导部门提出了意见：电视购物平台的经营者，仅是商品的代理销售者，商品的所有权在消费者购买前未发生转移，电视购物平台经营者的作用就是参与策划、制作、审核、发布电视购物节目，并在节目中努力推销商品，让更多的消费者购买商品，以便在今后的销售分成中获得更多收益；由于电视购物平台的独特性，使消费者可以安坐家中，通过形象、生动、直观的视频体验，自主进行电视购物消费，这种购物新模式，已经积累并形成了一定的消费群体。正是看中了电视购物的平台多种优势，商品的供货商才愿意在电视购物平台上进行商品的推广销售，达到商品销售与推广双赢的目的。简而言之，电视购物频道经营者既具有商品销售属性，又有广告发布者、广告经营者属性；电视购物的商品供货商，除具有委托商品销售属性外，还具有委托商品推广属性，也就是广告主属性。

　　（三）电视购物的广告费用如何确定

　　电视购物的广告发布者、广告经营者、广告主可以确定下来，既然电视购物频道播放的居家购物节目属于广告发布行为，就应该存在广告费收入，那么，广告费用又是如何计算呢？在电视购物的频道经营者与商品的供货商，在双方签订的《推广合作协议》中约定，电视购物平台经营者以“销售返点”的方式，对销货款按比例分成。如上所述，电视购物平台经营者具有商品销售属性和广告发布者、广告经营者属性，即电视购物平台经营者获得的“销售返点”，包括为销售商品提供的服务费+电视购物广告制作服务费+广告发布费。从这一计算公式就可以看出，集广告发布者和广告经营者于一身的电视购物频道经营者，其获得的“销售返点”包含了发布广告的广告费。

　　电视购物的频道经营者根据合同约定，受商品的供货商的委托，在电视购物节目中代理并推广供货商的商品或服务，消费者通过电话确认对商品或服务的购买，电视购物的频道经营者负责商品的包装及配送服务，收取消费者的购货款并出具发票；商品销售的结算期，双方根据《推广合作协议》约定的“销售返点”，电视购物的频道经营者对销货款进行分成，分成后的销货余款作为货款支付给商品供货商。从上述销售过程可以看出，电视购物频道经营者的销售费用主要体现在：1、为消费者购买的商品提供包装及物流配送服务费；2、为消费者出具购货发票的税费。电视购物频道经营者获得的“销售返点”金额，减去包装及物流配送费，再减去出具发票的税费等与销售属性有关的费用，剩余部分就是电视购物频道经营者通过电视购物频道播放居家购物节目，获得的发布广告的广告费收入；该笔广告费用，同样视为商品供货商委托发布广告的广告费用支出。

　　三、案件的普法释法意义

经济领域不断涌现的新生事物，对市场监管部门和执法人员提出了更高的要求。本案明晰了电视购物节目的性质和法律适用，研究并论证了用销售分成来替代广告费用的全新计算方法，得到省工商局的大力支持，也为今后查处类似案例树立了典范。