商品房作为买卖合同中特殊的标的物，由于在买卖过程中存在严重的信息不对称，经常出现商品房开发商利用自身的强势地位通过格式合同条款排除或者限制消费者权利、减轻或者免除开发商责任、加重消费者责任的现象，房地产消费领域俨然成为不公平、不合理格式条款的重灾区。在2012年度深圳市消委会就曾调查我市12个在售楼盘，对我市房地产销售中开发商利用不恰当的交易手法和不公平格式条款侵害消费者合法权益的现象进行了研究，公开发布了《一手房地产交易中不公平合同格式条款及不恰当交易手法的点评意见》，其中对调查存在的几种不公平格式条款进行了点评：一是对开发商通过补充协议对预售合同内容进行变更，约定补充协议属于非格式合同条款；二是广告内容不具有约束力；三是公共场地归卖方所有；四是违约责任不对等。

　　2014年底，为了解我市房地产消费领域格式条款的情况，推动我市房地产消费领域不公平格式条款的改善，深圳市消委会开展了房地产买卖合同格式条款的调研活动，共收集到我市部分房地产企业的房屋买卖现售或预售合同。经研究，发现2012年点评的不公平、不合理格式条款依然普遍存在。具体情况如下：

　　绝对地将售楼广告、楼书、图文资料、效果图等排除出要约的范围

　　条款一：“出卖人售楼广告、楼书、图文资料、折页、户型单张、外立面效果、园林效果图、模型、展示层（含样板房、公共空间、大堂）及其他所有的口头、书面或任何其他方式的宣传资料的内容、数据、图示、色彩等均不构成要约，不具有合同效力，买卖双方的权利义务概以买卖合同及本补充条款为主。”

　　条款二：“买受人在签署合同前，出卖人就本房地产所作的所有销售广告和宣传资料仅为要约邀请，不构成合同的组成内容，买卖双方不受其约束，上述销售和宣传资料包括但不限于示范单位、临时构筑物、装饰物、销售模型等。”

　　点评意见：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，所以不能绝对地认为销售广告和宣传资料不构成要约，而需要根据销售广告和宣传资料的具体内容进行判断。

　　不可抗力的范围过于宽泛

　　条款一：“合同所指不可抗力，包括但不限于自然灾害、战争、暴乱、国家相关法律、法规和政府相关政策调整及变动、政府主管机关、测量机构原因导致房屋面积测量误差等非出卖人可预料及控制的情况。对因不可抗力发生的延期交房或者其他违反合同约定义务的，出卖人有权相应顺延履行相应义务，且不承担违约责任。”

　　条款二：“买卖合同第十四条及其他条款所指‘不可抗力’，包括：（1）政府行为或法律法规或国家经济政策的变动；（2）政府主管部门、测量机构原因导致测绘误差；（3）施工中遇到有异常困难或重大技术问题不能及时解决；（4）施工中遇到有罢工、社会群体性事件、道路封锁、原材料短缺、战争、暴乱等社会异常事件，强风、大雨天气、火灾、水灾、地震等自然灾害；（5）市政配套的批准安装导致的延误；（6）其他不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

　　点评意见：《民法通则》第一百五十三条“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，“不可抗力”具有其明确的内涵，其适用条件是十分苛刻的，其适用范围也是有边界的。而房地产开发具有很强的专业性，房地产企业应有足够的经验和能力判断天气因素可能对施工带来的影响，并且能够预判政府测量中可能存在的相关误差，在施工过程中对这些问题足以预见并在工期设置上做出适当安排的可能，完全可以避免这类情形对合同履行带来的不良影响。所以这类情形由于其是可预见、可避免、可克服的，就不属于“不可抗力”的范畴。

　　房屋按揭贷款

　　条款一：“买受人采用买卖合同第六条按揭贷款方式履行付款义务的，买受人应按照相关银行的要求办理按揭贷款申请手续，该申请是否获得批准由银行根据买受人的条件自行决定，与出卖人无关。若银行因信贷政策等原因不批准买受人的按揭贷款申请，买受人须在银行正式批复之后的七日内一次性付清剩余价款，否则视为买受人违约，买受人须按买卖合同第六条的规定承担逾期付款的违约责任。”

　　点评意见：从这类条款中很难直接发现具体的违法性或不公平性。但在具体的操作中，很多开发商会向消费者推荐可以按揭的银行机构，并对获得贷款的几率做出保证，从而诱导消费者签订合同。但在拟定合同条款时，并不将这类保证声明纳入合同内容，当消费者不能获得贷款时，并不能依据合同条款追究开发商的责任，反而可能会导致自身不能及时缴纳房款而违约，最终向开发商承担违约责任的情形。这个条款主要是针对现实中的情况而言的，单单从这个条款看，难以发现其不公平性，但就现实操作来讲，对消费者有风险。所以，要不要发布这条点评意见，由你们斟酌判定。

　　违约责任不对等

　　条款一：“（2）买方逾期付款超过90日的，自第91日起一年内卖方可以书面通知买方解除合同而无需另行催告买方或选择继续履行买卖合同。②若卖方选择解除买卖合同，则买方应配合卖方办理解除合同的相关手续，从买方收到卖方的通知之日起10日内，买方应按本房地产总价款的百分之十支付违约金给卖方。”

　　条款二：“（2）卖方逾期交付超过90日的，自买卖合同约定的房地产交付日起6个月内买方有权书面通知卖方解除买卖合同。①若买方选择解除合同，卖方应配合办理解除合同的相关手续，自买卖合同约定的房地产交付日之次日起至卖方收到买方解除买卖合同的书面通知之日止，卖方按日向买方支付买受人已付购房价款的万分之一的违约金。”

　　点评意见：以上条款出于同一合同文本附件，通过条款的对比我们可以发现，违约条款的设置存在严重不平等的现象。

　　一是解约期限不平等。消费者违约的，开发商从逾期付款第91日起1年内拥有合同解除权；开发商违约的，虽然在买卖合同中约定为房地产交付日起6个月内消费者可以解除合同，但由于合同约定在逾期交付的90日内不能解除合同，所以消费者真正可以行使合同解除权的期间是从开发商逾期交付90日后的3个月，消费者行使合同解除权的行使期间被大大缩短。

　　二是违约金计算公式不平等。在90日后发生违约解除合同的情形下，消费者违约所负违约金为本房地产总价的10%，开发商的违约责任则是消费者已付房价款每日的0.01%。首先，两者的计算基数不同，一个是按房地产总价计算，一个是按已付房价款计算，房地产总价总是大于消费者已付房价款，在实际购房过程中消费者普遍也是按揭买房，首付房地产总价的30%至40%；其次，两者违约金计算的比例不同，一个是10%，一个是0.01%。总的来说，消费者违约所承担的违约金起点高，90天后恒定为本房地产总价的10%，而开发商违约的违约金计算的起点低，从消费者已付房价款的0.9%（已付房价款*90天*0.01%）开始随违约天数增加而增加，且增幅较小，在90天后很长一段时间里，消费者的违约责任重于开发商。

　　对共有部分、共有设施的任意变更及免除通知义务

　　条款一：“已预售的房地产在建筑工程施工过程中，出卖人不得随意变更本房地产的结构形式、户型、空间、尺寸和朝向。但在不影响买受人所购商品房质量或使用功能的前提下，经规划部门批准或设计单位同意，出卖人对原规划方案作出局部调整，可不通知买受人；若该变更无需政府主管部门或设计单位同意的，则出卖人亦可不通知买受人，出卖人不承担违约责任，买受人因设计变更而受到直接损失的除外。”

　　条款二：将买卖合同第十九条替换为以下内容：“（2）买卖合同履行期间，发生下列情况导致本房地产规划、设计发生变化的，出卖人可不予事先通知买方，买受人对此变更不得提出任何异议或要求修改、变更或解除合同，卖方也无须向买方作任何赔偿：①因政府原因导致本房地产建筑设计变更或小区平面布局变更，且该变更经政府规划管理部门批准；②因任何原因（包括但不限于出卖人原因、政府原因）导致本房地产项目的共有部分、共有设施的用途、设计和项目名称的变更。”

　　点评意见：

　　涉评条款中规定“在不影响消费者所购商品房质量或使用功能的前提下出卖人对原规划方案作出局部调整，可不通知消费者”。首先，对原方案的局部调整是否影响到消费者所购商品房质量或使用功能并没有一个明确的标准，只是一个模糊的界线，消费者与开发商对此也可能有不同的理解；其次，对原规划方案进行局部调整，有可能对房屋买卖合同内容进行了变更，而合同内容的变更需要双方当事协商一致，否则该变更的内容对消费者不具有约束力。

　　涉评条款中规定“因任何原因导致本房地产项目共有部分、共有设施的用途、设计和项目名称的变更，卖方可不予事先通知买方，买方对此变更不得提出任何异议或要求修改、变更或解除合同，卖方也无须向买方作任何赔偿”，这是最无理的霸王条款之一，开发商利用格式条款赋予了自己随意变更共有部分、共有设施用途、设计的权利，同时限制了消费者对此提出异议或要求修改、变更或解除合同的权利，消费者的合法权益受到了严重的侵害，根据《消费者权益保护法》第26条关于格式条款的规定，此类条款内容应属无效。

　　通知义务是房屋买卖合同的附随义务，其主要价值及作用是要求合同一方当事人基于诚实信用及交易习惯保护对方当事人利益不受损失，保障消费者的知情同意权，而两个涉评条款都免除了开发商对规划等事项变更的通知义务，违反了民事法律行为应当遵循的诚实信用原则。

　　要求消费者放弃权利

　　条款一：“双方共同确认：本补充约定经买卖双方友好协商一致后达成，对于其中如有涉及免除、限制开发商责任、加重消费者责任、或弱化消费者权利的条款，本补充约定签订前均经消费者讨论并达成一致，并非出卖人提供的格式合同。消费者承诺在任何时候都不会提出本补充约定系格式合同或格式条款之主张，亦不会基于该项主张而提出本补充协议全部或部分条款归于无效的主张或做出不利于出卖人的解释。”

　　点评意见：在房地产买卖中，补充协议虽然是对政府示范文本的修订，不同的房地产公司的补充协议也有差别，表面上不属于格式条款，但事实上这些补充协议是由开发商为重复使用而预先制定，且并未与消费者协商，消费者也没有修改的余地，其本质上仍属于格式合同条款。开发商通过事先约定的方式消除了补充协议属于格式条款的性质，致使其免除格式条款的限制，对消费者来说也是不公平的。

　　模糊相关法律规定，逃避自身责任

　　条款一：“按套内建筑面积计算本房地产价格的，如交付使用的房地产分摊公用建筑面积出现差异的，买卖双方互相不退不补，也不承担违约责任。出卖人交付的本房地产实际套内建筑面积与合同第三条约定的套内建筑面积如果存在差异，分别按以下方式处理：（3）差异值超过±3%以上（不含本数）时，买受人可选择按买卖合同约定的房屋单价多退少补或退回所购商品房。买受人要求退房的，出卖人应在办妥买卖合同解除手续后30天内退还买受人交付的购房款及利息（利息以付款日起至退款日止为期，按退款日人民银行同期按揭贷款利率计算）。

　　点评意见：《商品房买卖合同司法解释》第14条规定：“面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，消费者请求解除合同的，不予支持；面积误差比绝对值超出3%，消费者请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。消费者同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由消费者按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由开发商承担，所有权归消费者；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由开发商返还消费者，面积误差比超过3%部分的房价款由开发商双倍返还消费者”。具体如下图：

　　涉评条款中规定“差异值超过±3%以上（不含本数）时，买受人可选择按买卖合同约定的房屋单价多退少补或退回所购商品房”，但根据以上司法解释的规定，实际面积超过约定面积3%以上的，超过3%部分的房价款是由开发商自己承担的；而实际面积小于约定面积3%以上的，超出3%部分的房价款开发商需要双倍返还消费者。开发商利用格式条款，采用多退少补的形式，免除了自己承担超出3%部分的房价款或双倍返还的责任，不仅违反了《商品房买卖合同司法解释》的规定，而且根据《消费者权益保护法》第26条关于对格式条款的规定，涉评条款内容应属无效。

　　根据此次调查的结果，深圳市消委会针对其中的不公平格式条款进行了点评，并与各涉评条款的房地产企业进行了座谈，听取了各房地产公司的意见。各房地产企业对点评的内容表示充分肯定，并书面向我会书面反馈了意见，在以后开发楼盘使用的合同将根据点评意见的内容进行完善和改进。

　　通过此次的调查研究及与相关企业的沟通，发现由于商品房买卖中消费者处于弱势地位，类似点评意见中的不公平条款在我市房地产行业中普遍存在，侵害消费者权益的不公平、不合理的格式条款层出不穷，但深圳市消委会将持续关注房地产消费领域，继续跟进此次点评企业的整改情况，试图以点带面，逐步推进房地产消费领域格式条款的规范化。