霸王条款6、非法扣押家政服务员证件。
例如:“家政服务员的证件由家政公司交由雇主保管。”
“家政服务员进入家政公司先交20元报名费,并将身份证、流动人口婚育证明和体检表交给家政公司暂时保管。”
点评:居民身份证是每一个公民的重要身份证件,颁发身份证是为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份,保障公民的合法权益,便利公民进行社会活动。因此,持有身份证是居民的一项基本权利。我国《居民身份证法》第15条第3款规定:“任何组织或者个人不得扣押居民身份证。但是,公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形除外。” 第16条又规定了法律责任,即非法扣押他人居民身份证的,由公安机关给予警告,并处二百元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得。可见,居民身份证不是随便可以扣押的,一旦发生需要扣押的情形,也必须由法定机关依据法律规定按照法定程序进行。《劳动合同法》第9条更是明确规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”第84条规定了法律责任:“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。” 第84条规定了法律责任:“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。”
实践中,家政服务公司出于各种考虑,或是为了保证服务人员履行劳动合同,或是为了更好地掌控服务人员,经常扣押服务人员的居民身份证或其他证件,如暂住证、资格证书等。然而,这些证件本身负载着很大的价值与功能,劳动者求职就业的各个阶段,都会频繁使用这些证件。这些证件与劳动者的权益息息相关,不容许侵犯。因此,无论家政服务公司扣押证件的动机是什么,只要实施了该行为,实际上就是一种侵权行为。此外,择业自由是宪法保障的劳动者的基本权利。有些家政服务公司以扣押服务人员的居民身份证为手段,迫使劳动者无法离开,这在一定程度上也限制了劳动者的择业自由。
典型案例:马女士于2007年5月14日与某家政公司签订合同请保姆,交了管理费2300元和押金500元。保姆做到2008年1月份要回家过年,马女士对该保姆非常满意,想过完年继续请她,与家政公司协商,家政公司和保姆都同意了,保姆请求马女士帮忙要回其被扣押在家政公司的身份证,马女士觉得很诧异,家政公司怎么能扣员工证件呢,就帮着向家政公司交涉拿到了保姆的身份证。保姆很感恩,过完年后又回到马女士家继续服务。
霸王条款7、家政服务员偷盗,家政公司不担责。
例如:“服务期间,服务人员如有违法盗窃行为,移交公安部门处理,家政公司协助调查,但家政公司不负责赔偿。”
“雇主家中贵重物品或现金应自行妥善保管,如发生服务工偷盗,雇主应第一时间报案并通知家政公司,家政公司有协助公安机关追查处理的义务,不承担其他连带责任。”
点评: 服务人员如盗窃雇主财物涉及刑事责任的,依照刑法罪责自负的原则,应由其独自承担。但在民事责任方面,家政服务公司是不是可以完全免责呢?那就应当具体问题具体分析。家政服务公司是家政服务市场中的经营者,雇主则是家政服务的消费者。服务人员是家政服务公司通过面试等方式挑选聘用而来的,并且接受了统一的培训,是家政服务公司的一名员工。服务人员一旦发生盗窃等违法行为,应当说家政服务公司作为经营者负有不可推脱的责任。此时,家政服务公司仅仅协助调查是远远不够的,如何处理责任分担才是问题的重点。如果家政服务公司在选派或介绍服务人员进入雇主家庭之前,没有认真、严格审核服务人员的真实身份,或者向雇主提供了虚假的信息,那么由此导致服务人员盗窃后去向不明而无法追回财物,家政服务公司则应承担相应的赔偿责任。因为家政公司的过错(未尽审核义务)与雇主的损失有一定的因果关系。追究家政公司的民事责任,实际上有利于加强其职业责任,避免或减少雇主的风险。
按照《消费者权益保护法》第24条的规定,经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。因此,家政公司所提供的上述条款显然侵犯了作为消费者的雇主的利益,应当认定为无效。
专家建议:雇主在与家政服务公司签订合同时,应仔细审阅合同条款,防止家政服务公司通过格式条款的形式把其作为经营者应当承担的市场风险转嫁到自己身上,由此承担过重的责任。
典型案例:周小姐于2007年10月20日与某家政公司签定了雇佣保姆的合同,合同期限到08年4月19日,雇佣保姆一名,交纳了介绍费、输送费、合同服务费、管理费等2660元。07年11月4日该保姆偷盗了两万元现金后去向不明,周小姐发现失窃后立即报警并与家政公司联系,希望家政公司提供保姆的详细信息,协助公安机关破案。仔细一查,保姆公司只有保姆的暂住证,且里面的信息还是假的。周小姐投诉要求家政公司退回所交费用并赔偿被盗损失,退费争议经协调已达成和解,对被盗损失数目及责任分担由于双方争议过大,消委会建议周小姐通过诉讼途径解决此部分争议。
霸王条款8、非法检查家政服务员行李。
例如:“雇主在更换或退回家庭服务工时,家政公司可要求家庭服务工打开其全部随身行李,并协助雇主检查确认,如有带走雇主家中的物品,应立即还。”
点评:这种检查行李的做法严重侵犯了服务人员的人格权。首先,检查随身行李的行为涉及到公民的人格尊严,是对公民人格的一种侵害。我国宪法明确规定,人身自由权是公民的基本权利,除了司法机关依照法定程序可以对公民人身实施搜查外,其他任何机关、组织或个人都无权对公民的人身及随身财物进行搜查。检查行李的行为违反了我国宪法,属违法行为。人的尊严至高无上,理应受到尊重。家政公司制定这样的条款,把所有的服务人员都当成小偷来怀疑,是典型的“有罪推定”,这本身就是对服务人员人格的侮辱和践踏;其次,这种行为侵犯了个人的隐私权。家政服务人员的随身行李属于公民的隐私空间,未经其本人同意,任何人都无权查看。实践中,服务人员在强大的就业压力下,为了获得维持生存必需的工作,迫不得已接受了这类屈辱的协议。但这种“查包”条款明显违反了国家法律的强制性规定,侵犯了家政服务人员的人身权,当属无效条款。
随着社会文明进程的不断推进,人格权的保护越来越受重视。希望家政服务公司和雇主能充分尊重服务人员,使她们更自尊自信地投入工作,同时也希望服务人员能增强自己的权利保护意识,在权利受到侵犯时拿起法律武器,对侵权行为勇敢地说“不”。
典型案例:黄小姐于07年6月14日跟某家政服务公司签定合同雇佣保姆,现场缴纳现金5600元整.保姆于当日开始在雇主家工作.半个月后黄小姐发觉很多家庭用品不见了,保姆随后提出辞工,与保姆一起回家政公司协商调换保姆时,黄小姐说了用品丢失的事,家政公司称可以打开该保姆的行旅箱检查,如有黄小姐家中物品,可以立即取回。黄小姐问保姆是否自愿自行检查,保姆拒绝。黄小姐也没有再细究,但她觉得家政公司随意检查公司员工私人物品,实有不妥。
霸王条款9、规定不对等权利义务,损害雇主权益。
例如:“合同终止:双方均可根据自身情况按下列约定单方终止合同,则无需理由:1.家政公司单方终止合同,将全额退还雇主所付的服务费;2.雇主单方终止合同,家政公司按以下公式计算退还服务费:
应退还服务费 = 家政公司收取服务费 — 家政公司收取服务费(元)/约定合同期(月数)*合同实际执行月数 — 500元年摊费。
(合同实际执行月数是自合同签订后,雇主家中有服务员服务的实际月数,以每月30天计,不足一个月按一个月计算)”
点评:该条款实质上是关于合同解除权的约定,依此约定,双方都可以无条件解除合同。家政公司作为格式条款的提供方,应当遵循公平原则合理规定双方的权利和义务。我国《合同法》第5条规定,当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。具体到格式合同的订立上,依《合同法》第39条,用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。
但是根据家政公司单方面制定的这一条款,家政公司若行使解除权,仅退还雇主服务费即可;而雇主若要解除合同,家政公司则要从其交纳的服务费中扣除500元(该500元未说明是何种费用)。此外,如果服务员实际服务不满一个月,也要以一个月来计算服务费,从雇主已交纳的服务费中扣除。这种不对等的权利义务关系明显损害了雇主的利益。根据《消费者权益保护法》第24条,经营者不得以格式合同作出对消费者不公平、不合理的规定。格式合同有此内容的,其内容无效。
专家建议:家政公司单方终止合同,将按比例向雇主退还未服务期间的服务费;雇主单方终止合同,也同。如一方终止合同给另一方造成损失的,另一方有权要求赔偿损失。
典型案例:程先生于2007年12月3日在某家政服务中心雇用了一名保姆负责照顾小孩和做家务,给家政公司1600元现金,包括介绍费400元,管理费每月100元,交了一年的共1200元,另外支付保姆首月工资1300元。12月19日因保姆照顾不当,导致小孩皮肤灼伤,程先生向家政服务中心反映,要求更换保姆,直至2008年1月3日保姆辞工回家过年,服务中心都以没有服务人员为由无法更换新人,要雇主等,程先生提出解除合同,家政公司只同意退回6个月的管理费600元,程先生不满,投诉要求协助退回介绍费400元及11个月的管理费,共计1500元。经调解,家政服务中心最终退回程先生1500元。
霸王条款10、违法设定免责条款。
例如:雇主不得让家政服务员单独带孩子到有危险的场所去玩耍;如海边、游泳池、登高、动物园、人群复杂处、未知场所等,否则家政公司及家政服务员对由此引起的一切后果不承担责任。
点评:该条款也是关于免责条款的规定。按照该条款,如果雇主让服务员单独带小孩到有危险的场所玩耍,由此带来的风险和后果,家政公司和服务员一概不承担任何责任。这一免责条款显然不合理,与现行法律和司法解释不符。
如雇主委托服务员看护其未成年子女,服务员应该善尽看护义务,这也是服务人员应尽的合同义务。如果由于服务员的过错给被看护人造成人身伤害或死亡,服务员或家政公司就不能免责。对此,《合同法》第406条规定,有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。
与此同时,在被看护人侵害他人人身或财产权利的情况下,如果服务员有过错,也难辞其咎。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第22条,监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。因此,这一免责条款并不能成为家政公司和服务员推脱责任的依据。
专家建议:《合同法》第53条规定,造成对方人身伤害的,合同免责条款无效。服务人员应尽可能避免主动带孩子到危险场所去玩。但一旦接受了雇主的委托或要求,就应尽到认真看护的义务,不能因上述不合理的条款而免除应承担的法律责任。
典型案例:文小姐于2007年7月2日在某家政公司签了服务协议,聘请保姆照看小孩,交了相关费用3360元。家政公司派了位刚毕业来深打工的保姆。7月9日该保姆独自抱着小孩上楼顶收被子时,不慎失手将孩子跌落楼梯,小孩被摔致颅底骨折昏迷送院,文小姐先生到家政公司辞退保姆并交涉赔偿事宜,家政公司指出格式合同“雇主不得让家政服务员单独带孩子到有危险的场所去玩耍,如登高等,否则家政公司及服务员不承担责任”的条款内容,推卸责任。文先生投诉到消委会,消委会召集双方多次调解,最终因争议过大,无法调解成功,消委会建议消费者起诉,通过司法途径维权。
霸王条款11、规定雇主不但不得“私自放走”家政服务员,还须将其安全“送回”家政公司,否则,家政公司不退相关费用。
例如:1雇主如中途需要更换服务员,须提前通知家政公司,并将服务员安全送回家政公司后,家政公司才给更换服务员;如雇主未将服务员送回家政公司,家政公司将不作更换服务员,并且雇主之前所付的介绍费、管理费、输送费、合同履约金等不作退还。
2雇主中途调换、解约或本协议期满时,雇主须送回家政服务员到家政公司处,并带齐本《协议书》、《雇主发放保姆工资表》和收款凭据,与家政服务员办理书面变更手续,否则家政公司可不予受理。
3家政服务工因事请假、辞工,雇主需通知家政公司处理,调换家政服务工或终止本协议时雇主必须将家政服务工送回,方可办理相关手续,否则所发生的责任或损失问题由雇主自负,并不退回合同履约金。
4雇主使用家政公司家政员期间,不得违背以下协议,否则履约诚信金作为违约金处理,不予退还,并追究雇主相关责任:……⑷不得私放走服务员回家(一定要把家政员交回到公司办清手续)……。
点评:这类条款是典型的加重雇主义务的条款。其不合理之处在于:第一,家政服务合同中,家政公司的主要义务是提供符合约定要求的服务员;雇主的主要义务是支付约定的费用和报酬。如果家政公司没有提供合适的服务员,雇主有权要求更换。更换服务员不应以把服务员送回公司为条件。当服务员不符合约定的要求或服务员辞工时,家政公司事实上已是违约,应该及时采取补救措施,否则雇主有权解除合同。但是家政公司制定的这类条款却要求雇主必须把服务员送回公司,否则不更换服务员,甚至不退服务费和合同履约金,将雇主置于违约的境地,可谓是非颠倒。家政服务员是否回公司、何时回公司等问题,应由家政服务公司和服务员之间的合同约定,而不应成为雇主的一项义务。
第二,服务员人身自由不受限制,这是宪法赋予公民的基本权利。试想,如果服务员因种种原因不愿回家政公司,雇主能强制送其回公司吗?雇主没有义务,也没有权利强求服务员回家政公司办理手续,家政公司更无权对雇主作出这种不合理的要求。
典型案例:柯先生于2007年6月30日与某家政公司签订了家政服务合同,交了1200元的全年的管理费(有票据),第一个保姆做了一个月就自行辞职离开,家政公司以柯先生“私自放走保姆”为由,既不输送另一个保姆,也不肯退款,柯先生投诉要求协助退回管理费1100元,经调解,家政公司退回相关费用。